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Die forensische Zukunft des Röntgenleitfadens

Pferderecht: Die forensische Zukunft des Röntgenleitfadens

Burkhard Oexmann, 25.01.2007

Einleitung

Die tierärztliche Untersuchung beim Pferdekauf (kurz: Kaufuntersuchung) beschäftigt mehr denn je Rechtsprechung1 und juristische Literatur2. Auslösender Faktor ist vor allem das zum 01.01.2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, das die seit 1899 geltenden Normen über den Viehkauf abgelöst hat und Pferde oder andere Tiere mit der Einschränkung des § 90a BGB3 wie jede andere Kaufsache behandelt. Dieser Paradigmenwechsel im Kaufgewährleistungsrecht der §§ 434 ff. BGB und speziell beim Verbrauchsgüterkauf der §§ 474 ff. BGB ruft die Kaufuntersuchung als Risikokompensation zwischen den Kaufvertragsparteien auf den Plan und weist damit dem Tierarzt die strukturell nicht bloß subsidiäre Rolle eines Ersatzschuldners im dreidimensionalen Beziehungsgeflecht zwischen Pferdeverkäufer, Käufer und Tierarzt zu. Dabei gebührt dem radiologischen Teil der Kaufuntersuchung eine, wenn auch nicht die zentrale Funktion; denn eine röntgenologisch darstellbare eventuelle Lahmheitsursache und erst recht die Lahmheit des Pferdes stellen hohe Risiken für die Gebrauchsfähigkeit dar, korrelierend

mit der pathologisch wie traumatisch eher anfälligen Anatomie des Bewegungsapparates des Pferdes4.

Standardisierung der radiologischen Kaufuntersuchung

Hertsch5 hat der publizistischen Vorstellung des Röntgenleitfadens ein Vorwort vorangestellt: „Die röntgenologische Untersuchung von Pferden zum Zwecke des Kaufs ist weltweit eine übliche und etablierte Methode. Die Röntgenaufnahmen als bleibende Dokumente werden in der Regel von mehreren Fachkollegen beurteilt und interpretiert. Es ist deshalb nicht selten, dass dabei unterschiedliche Meinungen geäußert werden. Die Differenz der Meinungen war dann stets der Nährboden für gerichtlich ausgetragene Streitigkeiten. Diese Problematik ist bereits im Jahre 1991 vom Ausschuß ‚Pferde’ der Deutschen Tierärzteschaft aufgegriffen worden. Die Lösung sah man darin, eine Kommission zu gründen, die Richtlinien zu den Qualitätsansprüchen der Standardaufnahmen, zur Nomenklatur der röntgenologischen Befunde und Hinweise auf die Interpretation der röntgenologischen Veränderungen erstellt.“ Diese auf den ersten Blick nüchterne Beschreibung reflektiert die (deutsche) Gründlichkeit und das Bedürfnis, alles bis ins kleinste zu regeln. In Deutschland gibt es eine Vielzahl privatrechtlicher Organisationen, die sich mit der Aufstellung und Verbreitung technischer Normen befassen. Dazu zählen das Deutsche Institut für Normung (DIN), der Verband Deutscher Elektrotechniker (VDE) und der Verein Deutscher Ingenieure (VDI). Als Beispiel „kodifizierter“ Regelwerke auf internationaler Ebene gilt die ISO-Norm. Technische Regeln haben eine haftungs- und versicherungsrechtliche Dimensi-on6. Rechtlich dienen die Regelungswerke der Ausfüllung des normativen Tatbestandsmerkmals „die im Verkehr erforderliche Sorgfalt“7. Vertragliche wie deliktische Haftung setzt nach deutschem Zivilrecht grundsätzlich ein Verschulden voraus; eine Gefährdungshaftung, etwa wie bei der Tierhalterhaftung nach § 833 S. 1 BGB, stellt die Ausnahme dar. Im Rahmen der Verschuldensprüfung nach § 276 Abs. 2 BGB nimmt die Rechtsprechung bei Verstößen gegen Richtlinien, Leitlinien oder Empfehlungen die Haftung des Verstoßenden an, so etwa bei Unfallverhü-tungsvorschriften8, Richtlinien des Spitzenverbands der Banken9 oder Sportregeln10. Insgesamt ist die Rechtsprechung zu den „kodifizierten“ technischen Regelwerken kasuistisch und uferlos geworden; gleichwohl hat sie bereits Einzug in Kommentierungen gefunden, obwohl es sich nicht um Rechtsnormen im Sinne von Art. 2 EGBGB handelt11. Exakt diesen methodischen Weg der „Normierung“ der radiologischen Kaufuntersuchung ist bereits die Erste Röntgenkommis-sion gegangen12. Der Grundsatz der Befundbeschreibung lautet, daß röntgenologisch-pathologische Befunde dokumentationspflichtig sind, nicht jedoch röntgenologisch-anatomische (biologische) Varianten. Sodann sind im Ergebnisprotokoll detailliert-differenzierte Befundbeschreibungen und Befundbeurteilungen normiert, die letztlich vom kaufuntersuchenden Tierarzt unter die Gruppen 1 bis 4 subsumiert werden. Der über die bloße Standardisierung hinausgehende quasi normsetzende Charakter der radiologischen Kaufuntersuchung hat im Röntgenleit-faden13 eine Steigerung erfahren. So beginnt die Präambel mit: „Das Röntgenprotokoll ist ein Leitfaden für Tierärzte zur Beurteilung der gesundheitlichen Bedeutung röntgenologischer Befunde bei der Kaufuntersuchung von Pferden. Es ist eine Empfehlung der Bundestierärztekammer, basierend auf dem Ergebnisprotokoll (1993) der Ersten Röntgenkommission, Prof. Dr. Dik, Prof. Dr. Hertsch, Prof. Dr. Ueltschi, geprüft vom ‚Ausschuss Pferde’ der Bundestierärztekammer, erarbeitet von der Gesellschaft für Pferdemedizin (GPM) – Zweite Röntgenkommission (Prof. Dr. Gerhards, Prof. Dr. Hertsch, Dr. Jahn und Dr. von Saldern) und begutachtet von allen deutschen Hochschulen (Pferdeklinik) und Dr. Stihl (Schweiz). … Die erhobenen röntgenologischen Befunde werden in Klassen eingeteilt … Dieser Leitfaden gibt den derzeitigen Stand der Erfahrungen der Pferdepraxis wieder. Er muss neuen abgesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen ständig angepasst werden.“ Indem die Präambel den Qualifizierungsschritt vom Röntgenprotokoll zum Röntgenleitfaden macht, findet eine Annäherung an die „Guidelines“ der AAEP14 statt. In dieser Sammlung der „AAEP Ethical and Professional Guidelines“ finden sich auf 51 Textspalten zahlreiche „Guidelines“, die ältesten ab 1965, so auch die „AAEP Guidelines for Reporting Purchase Examinations“ aus dem Jahr 2000. Gleichzeitig bewegt sich die Zweite Röntgenkommission mit ihrem Röntgenleitfaden auf der Ebene der AWMF15. Diese hat in der Form einer Leitlinien-Datenbank ein Leitlinien- und Informationssystem mit rund 900 Leitlinien der wissenschaftlich-medizinischen Fachgesellschaften eingestellt16. Im Vorspann zu „online AWMF“ heißt es, die „Leitlinien“ (englisch: guidelines) seien systematisch entwickelte Hilfen für Ärzte zur Entscheidungsfindung in spezifischen Situationen. Sie beruhten auf aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen und in der Praxis bewährten Verfahren und sorgten für mehr Sicherheit in der Medizin, sollten aber auch ökonomische Aspekte berücksichtigen. Die „Leitlinien“ seien für Ärzte rechtlich nicht bindend und hätten daher weder haftungsbegründende noch haftungsbefreiende Wirkung. Abweichend von diesem offensichtlich auf Selbstschutz der Ärzte bedachten Postulat messen die Oberlandesgerichte den Leitlinien Normcharakter zu, subsumierbar unter den Begriff „die im Verkehr erforderliche Sorgfalt“ im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB. Beispiele sind die Leitlinien für Wiederbelebung und Notfallversorgung17, Leitlinien zum Tragen steriler Handschuhe beim Spritzenwechsel im Laufe einer Kniepunktion18 sowie Leitlinien im Zusammenhang mit Heparingabe zur Thromboseprophylaxe19. Bei aller Kritik zu diesen Entscheidungen und dem richterlichen Versuch, Verstöße gegen die Leitlinien mit dem Verdikt „grobe Fahrlässigkeit“ zu unterlegen, definieren die ärztlichen Leitlinien (der Humanmediziner) allgemeine medizinische Standards20. Wird im individuellen Fall vom allgemeinen Standard abgewichen, ohne daß die Abweichung geboten und dokumentiert ist, liegt grundsätzlich ein Behandlungsfehler vor. Diese Vermutungen sollen auch für den Kausalzusammenhang zwischen eingetretenem Schaden und Verletzung der Leitlinie gelten.

Haftungsfalle Kaufuntersuchung

Der Pferdekaufvertrag wird de iure zwischen Verkäufer und Käufer abgeschlossen. Ist das Rechtsgeschäft mit einer tierärztlichen Kaufuntersuchung gekoppelt, wird dieses Konstrukt wirtschaftlich-haftungsrechtlich erweitert auf das Dreieck Verkäufer-Käufer-Tierarzt. Nicht selten gerät der Veterinär zwischen die Fronten und droht zermahlt zu werden. Im Fall des Vollzuges des Kaufvertrages nach schuldhaft-fehlerhafter Kaufuntersuchung und anschließender Rückgabe des Pferdes an den Verkäufer haftet der Tierarzt dem Verkäufer für die Aufwendungen, die dieser dem Käufer für die Besitzzeit als Aufwendungs- und Schadensersatz abzüglich ersparter Eigenaufwendungen erstatten muß. Kann aus rechtlichen und/oder wirtschaftlichen Gründen der Verkäufer vom Käufer nicht mehr in Anspruch genommen werden, haftet der Tierarzt dem Käufer nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB, wobei er sich nach der Rechtsprechung21 nicht auf Subsidiarität des gegen ihn gerichteten Schadensersatzanspruches gegenüber einem primären kaufrechtlichen Gewährleistungsanspruch des Verkäufers berufen kann. Welch nahezu grenzenlose Dimension die tierärztliche Kaufuntersuchung in naher und/oder ferner Zukunft hat, zeigt eine frühere Entscheidung des Bundesgerichtshofs22. Die tierärztliche Ankaufsuntersuchung habe aufgrund ihrer vielfältigen Verwendungsmöglichkeiten selbständige wirtschaftliche Bedeutung. Wörtlich: „Der Untersuchungsbefund kann vielmehr darüber hinaus für andere Sachverhalte Bedeutung erlangen, in denen der Gesundheitszustand des Tieres eine Rolle spielt. So ist denkbar, daß auf das Gutachten nicht nur bei Abschluß des vom Auftraggeber beabsichtigten Kaufvertrags, sondern bei einem Weiterverkauf des Tieres durch den Käufer zurückgegriffen wird. Auch ist möglich, daß der tierärztliche Untersuchungsbefund dem Abschluß eines Mietvertrages oder eines Versicherungsvertrages zugrunde gelegt wird, für dessen Zustandekommen und Ausgestaltung der Gesundheitszustand des Tieres maßgebend ist. Schließlich kann das Gutachten z.B. bei einer zunächst nicht beabsichtigten Veräußerung eines landwirtschaftlichen Anwesens oder eines Gewerbebetriebes als Nachweis für den Wert des mitveräußerten Tieres dienen.“ Das OLG Hamm23 hat die Schadenskompensation bei der fehlerhaften Kaufuntersuchung dahin definiert, daß der Tierarzt zur Zahlung von Schadensersatz Zug um Zug gegen Herausgabe des von ihm fehlerhaft untersuchten Pferdes verpflichtet sei. Nach Sinn und Zweck der Ankaufsuntersuchung solle dem Besteller eine solide Grundlage für die Kaufentscheidung an die Hand gegeben werden. Dieser Zweck werde aber geradezu in sein Gegenteil verkehrt, wenn der Auftraggeber nicht verlangen könne, so gestellt zu werden, als hätte er das Pferd nicht gekauft. Der Gedanke an irgendeine Unangemessenheit der Schadensberechnung in Form der Naturalrestitution liege um so ferner, als der die Ankaufsuntersuchung durchführende Vertragsteil wisse, jedenfalls wissen müsse, daß sein Kunde den Kaufentschluß von seinem Rat abhängig mache und das zu erstellende Gutachten für den Kunden keinen großen Wert habe, wenn dieser nicht die mit dem Kauf des Pferdes in einem inneren Zusammenhang stehenden geldwerten Aufwendungen ersetzt verlangen könne. Das OLG Frankfurt am Main24 postuliert für die Kaufuntersuchung eines Pferdes die Dokumentationspflicht des Tierarztes, läßt aber die mündliche Erläuterung seiner (positiven) Befunde ausreichen. Demgegenüber verlangt das Landgericht Flensburg25 ein umfassendes schriftliches und mit Unterschrift versehenes Gutachten. Bei der Kaufuntersuchung bestehe für den Tierarzt die Pflicht, seinen Vertragspartner über jede Veränderung aufzuklären. Umstände, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung seien, müßten ungefragt offenbart werden. Das gelte vor allem für Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder erheblich gefährden könnten26. Eher zur Verunsicherung der Tierärzteschaft trägt das Berufungsurteil des OLG Köln vom 05.03.200327 bei. Der Tierarzt hatte bei dem ophthalmologischen Teil der Kaufuntersuchung Auflagerungen auf der Linse, die ein Anzeichen für eine periodische Augenentzündung sein können, festgestellt, gleichwohl aber – es galt noch das alte Kaufrecht vor dem 01.01.2002 – in der Rubrik „Anzeichen für Hauptmängel“ das Kästchen „nein“ angekreuzt. Abweichend vom Landgericht Bonn meinte das OLG Köln, dem Tierarzt obliege es nicht zu beweisen, daß außerhalb des Untersuchungsprotokolls Hinweise und Erläuterungen zu der Befundung des Auges gegeben worden seien. Zwar spreche bei einer Urkunde über ein Rechtsgeschäft eine Vermutung dafür, daß die schriftlichen Erklärungen das vereinbarte vollständig und richtig wiedergäben mit der Folge, daß eine Partei, die ein ihr günstiges Auslegungsergebnis auf bestimmte Umstände außerhalb der Urkunde stützen wolle, diese zu beweisen habe28. Bei dem Protokoll einer Kaufuntersuchung gehe es indes nicht um rechtsgeschäftliche Abreden, sondern um Tatsachenfeststellungen im Rahmen einer tierärztlichen Untersuchung. In einer aktuellen Entscheidung29 zur Frage, ob die Befunde der Röntgenklasse II dem Auftraggeber ungefragt offenbart werden müssen, wird den Tierärzten abweichend vom Urteil des BGH vom 05.05.198330 nahezu ein Freibrief ausgestellt, wobei dem Röntgenleitfaden die haftungsrechtliche Funktion einer Leitlinie in der Humanmedizin beigegeben wird. Die Begründung wörtlich: „Auch wenn es sich bei diesem Leitfaden (scil. dem Röntgenleitfaden von 2003) nicht um ein Gesetz oder eine Verordnung handelt, die den Arzt zwingen, die Vorgaben zu beachten, ist zu berücksichtigen, dass dieser Leitfaden von der Bundestierärztekammer in Zusammenarbeit mit Hochschulen und erfahrenen Tierärzten entwickelt worden ist und damit eine fachlich hochqualifizierte Grundlage dafür bietet, wie radiologische Befunde einzuordnen sind. Dies kann auch für die dort genannten Empfehlungen für die Hinweis- und Dokumentationspflicht angenommen werden, die an sich über die rein medizinische Beurteilung hinausgehen. Die Empfehlungen berücksichtigen nämlich in ausreichendem Maße den Sinn und Zweck einer Ankaufsuntersuchung.“ Das Ergebnis dieser eher mäandernden Rechtsprechung schafft keine Verläßlichkeit und schon gar keine Rechtssicherheit für die kaufuntersuchenden Tierärzte. Im Gegenteil: Die Rechtsprechung, mag sie sich auch in Kasuistik verlieren, zeigt dem Tierarzt nicht den „sichereren“ Weg auf, sondern verunsichert ihn. Dazu trägt die Nomenklatur des Röntgenleitfadens, „Befunde der Klasse II können … erwähnt werden“, selbst bei und stellt sich im Ergebnis für die auf Sicherheit bedachten Belange des kaufuntersuchenden Tierarztes als Kontraprodukt dar. Diese Unsicherheiten und Unwägbarkeiten gehen letztlich zu Lasten der Tierärzteschaft allgemein, weil nämlich ein Zuverlässigkeits- und damit Vertrauensverlust eintritt. Das erklärte Ziel des auf eine EU-Richtlinie zurückgehenden Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes mit den neuen Kaufregeln ab dem 01.01.2002 besteht frei von jedem Zweifel in einem optimierten Verbraucher- und Käuferschutz. Mit diesem gesetzgeberischen Ziel ist die nur fakultative Mitteilungspflicht bei der Röntgenklasse II unvereinbar. Zutreffend führt von Westphalen31 Sinn und Zweck jeder Kaufuntersuchung auf der Basis des Röntgenleitfadens zurück auf die gemeinsame Vorstellung, „den Käufer über den röntgenologischen Ist-Zustand des Pferdes aufzuklären und dem medizinischen Laien zu vermitteln, welche Schlußfolgerungen aus den medizinischen Befunden für das Hier und Jetzt und für die Zukunft des Pferdes zu ziehen sind, auch wenn diese möglicherweise nicht mit der erwünschten Gewißheit, aber jedenfalls mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit gezogen werden können.“ Schon aus dem oben aufgezeichneten veränderten Konstrukt beim Pferdekauf mit Kaufuntersuchung unter der Ägide des neuen Pferdekaufrechts gerät der Tierarzt mehr und mehr an die „Haftungsfront“. Seine Aufgaben werden umfangreicher, aber auch schadensgeneigter. Aus diesem Grunde haben die meisten Berufshaftpflicht-Versicherer der Tierärzte ihre Versicherungsprämien nicht unerheblich erhöht32; teilweise wird in den Vorstandsetagen sogar erwogen, pro Kaufuntersuchung eine Einmalprämie knapp unter einem dreistelligen Euro-Betrag zu verlangen33.

Forensische Regreßvorsorge bei radiologischer Kaufuntersuchung

Bei der Frage, was der Tierarzt im Rahmen der radiologischen Kaufuntersuchung zu offenbaren hat, wird erstaunlich selten auf die Berufsordnungen der Tierärzte in Deutschland abgestellt. Beinahe wort-, jedenfalls sinnähnlich heißt es dort: „Der Tierarzt hat über die in Ausübung seines Berufes gemachten Feststellungen Aufzeichnungen zu fertigen“34. Es entspricht einhelliger Rechtsprechung und Literatur35, in der tierärztlichen Untersuchung, den Kauf eines Pferdes betreffend, ein Gutachten und damit einen Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB zu sehen. Dabei schuldet der Tierarzt die Untersuchung des Pferdes und darauf aufbauend die schriftliche mit seiner Unterschrift versehene Protokollierung des Untersuchungsergebnisses. Bei der Empfehlung des Röntgenleitfadens, Befunde in Röntgenklasse II nicht pflichtweise, sondern nur fakultativ zu offenbaren, hat möglicherweise eine Fixierung auf die kurative Tätigkeit des Tierarztes, im Ergebnis also eine therapeutische Betrachtungsweise die entscheidende Rolle gespielt. Indes ist diese Empfehlung mit der Rechtsprechung36 nicht in Einklang zu bringen. Alles, was nicht unter den Begriff der biologischen Formvarianz fällt, bedeutet pathologische Normabweichung und muß, da es sich um ein Gutachten und nicht um kurative Tätigkeit mit Therapiefreiheit handelt, im Untersuchungsprotokoll schriftlich offenbart werden. Umstände, die für die Willensbildung des Auftraggebers offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind, müssen vom Tierarzt ungefragt offenbart werden. Das gilt vor allem für Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder erheblich gefährden können. Der Tierarzt bleibt verpflichtet, über den gesundheitlichen Zustand des Pferdes richtig und umfassend zu informieren37. Der röntgenologische Teil der Kaufuntersuchung dient nicht der therapievorbereitenden Diagnostik; vielmehr ist es Aufgabe des kaufuntersuchenden Tierarztes, das Vermögens- und Integritätsinteresse des Auftraggebers, in der Regel des Pferdekäufers, zu wahren. Dazu bedarf es der schriftlichen Wiedergabe objektiver Befunde unter dem Aspekt der Gefährdung des Kaufvertragszweckes und der (wenn auch möglicherweise nur entfernten) Wahrscheinlichkeit späterer Therapiebedürftigkeit. Damit wird der Bogen zur Verschuldensdefinition des § 276 Abs. 2 BGB geschlagen, wonach fahrlässig handelt, „wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht läßt“. Leitet man aus den Berufsordnungen der Tierärztekammern einerseits und der rechtlichen Qualifikation der Kaufuntersuchung als auf ein Gutachten ausgerichteten Werkvertrag andererseits die Sorgfaltsund Vollständigkeitspflichten des Tierarztes ab, kommt der subsumierende Jurist immer dann zum tierärztlichen Verlassen des Sorgfältigkeitskorridors des § 276 BGB, wenn das Gutachten objektiv falsch und/oder unvollständig ist. Nochmals: Die über biologische Formvarianzen hinausgehenden Normabweichungen haben pathologischen Wert und sind als positive Röntgenbefunde ohne Wenn und Aber offenbarungspflichtig38. Gleichzeitig optimiert der Tierarzt seine (nicht nur versicherungsvertragliche) Obliegenheit, für sich und seinen eintrittspflichtigen Haftpflichtversicherer forensische Beweisvorsorge zu treffen.

Vorschläge zur Evaluierung des Röntgenleitfadens

Indem die Zweite Röntgenkommission in bewußter Fortentwicklung des Röntgenprotokolls von 1993 im Jahre 2003 Postulate für die röntgenologische Beurteilung bei der Kaufuntersuchung des Pferdes aufstellte und dafür expressis verbis die Formulierung „Röntgenleitfaden“ verwandte, hat sie sich den zahlreichen guidelines ihrer amerikanischen Kollegen, soweit in der AAEP zusammengefaßt, ebenso angenähert wie den mehr als 900 humanmedizinischen Leitlinien, wie im Internet von der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften (AWMF) publiziert. Die geistigen Urheber dieses Röntgenleitfadens waren nicht nur die international renommierten Profess. Gerhards und Hertsch, es erfolgte auch eine gutachtliche Einbindung aller deutschen Tierhochschulen und schließlich die offizielle „Verkündigung“ durch die Bundestierärztekammer sowie die Gesellschaft für Pferdemedizin. Die dadurch ausgedrückte Multikompetenz ist bereits an sich standardbegründend, wobei eine Selbstbindung im Sinne ständiger Kontrolle und Fortentwicklung ausgelöst wurde. Die AWMF hat als „Leitlinie für Leitlinien“ methodische Empfehlungen entwickelt39. Danach werden Leitlinien in einem dreistufigen Prozeß entwickelt: 1. Stufe = Entwicklungsstufe; 2. Stufe = formale evidence-Recherche = formale Konsensbildung; 3. Stufe = Leitlinie mit allen Elementen systematischer Entwicklung. Die aktuelle Form des Röntgenleitfadens leidet an defizitärer Verarbeitung rechtlicher Vorgaben aus dem Konstrukt des Pferdekaufs. Die Kaufuntersuchung ist nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich Integral des formalen Kaufvertragsabschlusses. Nach ständiger Rechtsprechung40 ist der Kaufvertrag über ein Pferd aufschiebend bedingt, wenn eine tierärztliche Kaufuntersuchung vereinbart und das Kaufgeschäft noch nicht vollzogen wird. Der Bedingungseintritt erfolgt durch die Billigung des Käufers. Die Bedingung gilt nach § 162 Abs. 1 BGB als eingetreten, wenn aufgrund des Untersuchungsergebnisses nach Treu und Glauben die Billigung des Käufers erwartet werden kann. Damit wird aus veterinärmedizinischer wie juristischer Sicht der Bogen vom Röntgenleitfaden zu der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.05.198341 geschlagen. Die Kaufuntersuchung muß vielfältigen Verwendungsmöglichkeiten gerecht werden. Das verbietet, wie jedoch in der aktuellen Fassung des Röntgenleitfadens normiert, jede Beschränkung in der Offenbarungspflicht normabweichender (pathologischer) Befunde jenseits der biologischen Formvarianz. In der zahnmedizinischen Kiefergelenksdiagnostik werden bei der Analyse von Funktionsstörungen fünf Diagnosegruppen definiert, nämlich ohne Befund (o.B.), Normabweichungen ohne wesentlichen Krankheitswert, Normabweichungen mit potentiellem Krankheitswert, subklinische (kompensierte) Funktionsstörungen und klinische manifeste (dekompensierte) Funktionsstörungen. Da die röntgenologische Kaufuntersuchung im Rahmen eines Gutachtens ohne kurative Zielsetzung erfolgt, muß der Tierarzt in dem den röntgenologischen Teil der Kaufuntersuchung betreffenden Protokoll alles dokumentieren, was außerhalb der pathologisch irrelevanten Formvarianz liegt. Die aktuelle Vorgabe in der Röntgenleitlinie, Befunde der Klasse II seien nur fakultativ zu erwähnen, wird den rechtlichen Anforderungen des höchsten deutschen Zivilgerichtes nicht gerecht. Ein weiteres Verharren der Zweiten Röntgenkommission im Rahmen der Evaluierung wird nicht nur den Tierärzten „vor Ort“ einen Bärendienst erweisen, es wird auch die Assekuranz mit der Folge erhöhter Haftpflichtprämien belasten und könnte – wenn auch sehr weit gedacht – zu einer Produkthaftung der Publikatoren des Röntgenleitfadens, nämlich der Bundesärztekammer (Körperschaft des öffentlichen Rechts) und der Gesellschaft für Pferdemedizin (eingetragener Verein) führen42. In diesem Zusammenhang sei den ausschließlich aus Tiermedizinern (Fachtierärzte für Pferde) bestehenden Mitgliedern der Zweiten Röntgenkommission empfohlen, in die Kommission einen pferderechtlich versierten Volljuristen mit eigenem Stimmrecht zu berufen. Um nicht in die Mühlsteine der divergierenden Interessengruppen zu geraten, wäre es sinnvoll, sich mit dem Justitiar der Deutschen Reiterlichen Vereinigung (FN) in Warendorf, Assessor Dr. jur. Joachim Wann, in Verbindung zu setzen. Er selbst war maßgeblich in das Anhörungsverfahren des Bundestages bei der Verabschiedung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes integriert, hat also insbesondere die Historie des Konsumentenschutzes mit seinem Paradigmenwechsel für den Viehkauf aktiv begleitet.

Quintessenz

Die Formulierung unter der Rubrik „Beurteilung“ im Röntgenleitfaden ist zu streichen und zu ersetzen durch: „Alle Befunde der Klassen II, III und IV müssen bei der Befundbeschreibung erwähnt werden“43. Damit wird konsequent erfüllt: Die Berufsordnung verlangt vom Tierarzt, über seine Feststellungen Aufzeichnungen zu fertigen. Da es bei der radiologischen Kaufuntersuchung um die Abgrenzung angeborener oder erworbener44 pathologischer Normabweichungen von biologischen Formvarianzen geht, ist dem Tierarzt insoweit kein Handlungsspielraum eingeräumt. Das deckt sich mit der gefestigten Rechtsprechung, insbesondere des BGH, daß nämlich dem Kaufuntersuchungsprotokoll wegen seiner vielfältigen Verwendungsmöglichkeiten selbständige wirtschaftliche Bedeutung zukommt. Im übrigen stellt die Röntgenleitlinie eine guideline mit Evaluierungscharakter dar. Der Tierarzt nimmt dabei die Stellung eines Gutachters ein. Im Sinne objektiver Aufklärung des Auftraggebers bei gleichzeitiger prozessualer Beweisvorsorge muß im Zweifel jeder auch nur ansatzweise positive Röntgenbefund dokumentiert werden.

Rechtsanwalt Dr. jur. Burkhard Oexmann, Rassenhöveler Straße 7, 59510 Lippetal, RAe@oexmann.de www.oexmann.de

1BGH, Urteil vom 05.05.1983, VII ZR 174/81 (NJW 1983, 2078); OLG Köln, Urteil vom 19.06.1991, 11 U 88/90 (NJW-RR 1992, 49); OLG Köln, Urteil vom 24.06.1994, 20 U 11/94 (NJW-RR 1995, 113); OLG Hamm, Urteil vom 11.04.1995, 24 U 134/94 (NJW-RR 1996, 736); OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 28.01.2000, 24 U 64/98 (NJW-RR 2001, 893); LG Flensburg, Urteil vom 28.11.2000, 3 O 148/00 (nicht veröffentlicht); OLG Köln, Urteil vom 05.03.2003, 5 U 86/02 (nicht veröffentlicht); LG Münster, Urteil vom 07.10.2004, 2 O 339/03 (nicht veröffentlicht); OLG Hamm, Urteil vom 05.07.2005, 26 U 2/05 (nicht veröffentlicht); OLG Stuttgart, Urteil vom 23.08.2005, 1 U 45/05 (RdL 2006, 178); LG Lüneburg, Urteil vom 08.11.2005, 4 O 233/05 (RdL 2006, 97); Landgericht Bielefeld, Urteil vom 11.12.2006, 9 O 257/06 (nicht veröffentlicht)

2Eikmeier/Fellmer/Moegle, Lehrbuch der Gerichtlichen Tierheilkunde, Berlin und Hamburg 1990 (Kap. 3.5: Tierarzt und Tierkauf, Seiten 58 bis 70); Oexmann, Pferdekauf – Tierarzthaftung, Eine Fallsammlung mit praktischen Hinweisen und einem Abriß der Pferdeheilkunde, Münster 1992; Oexmann, Forensische Probleme der Tierarzthaftung beim Pferd, Tierärztliche Praxis 2002, 344 ff.; Adolphsen, Haftungsrechtliche Aspekte der veterinärmedizinischen Kaufuntersuchung von Pferden, VersR 2003, 1088; Hertsch, Vorwort zu: Leitfaden für die röntgenologische Beurteilung bei der Kaufuntersuchung des Pferdes (Röntgenleitfaden), Pferdeheilkunde 2003, 185 ff.; Bemmann, Tierärztliche Kaufuntersuchung von Pferden: Die Röntgenklasse II im Spiegel der Rechtsprechung, Der Praktische Tierarzt 2004, 898 ff.; Kettner/Hertsch, Bedeutung und Auswirkungen des Röntgenleitfadens, Der Praktische Tierarzt 2005, 108; Brinkmann, Der Pferdekauf nach der Schuldrechtsreform, AuU 2005, 181: Bemmann, Die tierärztliche Dokumentationspflicht und das Einsichtsrecht in tierärztliche Behandlungsunterlagen, VersR 2005, 760; Bem-mann, Tierärztliche Kaufuntersuchung von Pferden. Die Röntgenklasse II im Spiegel der Rechtsprechung, AuU 2005, 248; Westphalen, Eduard von, Der Röntgenleitfaden in der Kritik der Rechtspraxis, Tierärztliche Praxis 2005, 443 ff.; Plewa, Formularmäßige Verkürzung der Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche gegen den Tierarzt wegen fehlerhafter Kaufuntersuchung, Pferdeheilkunde 2005, 580 ; Plewa, Die Kaufuntersuchung nach der Schuldrechtsreform, Tagungsmanuskript „Kaufuntersuchung“, Berlin 14. bis 15.01.2006; Dietz/Huskamp, Handbuch Pferdepraxis, 3. Aufl., Stuttgart 2006, Kap. 50: Kaufuntersuchung, Seiten 1029 bis 1038; Oexmann/Wiemer, Forensische Probleme der Tierarzthaftung, Manuskript 2006, demnächst in der Reihe „opuscula veterinaria“ herausgegeben von Prof. Dr. Dr. h.c. Bernhard Huskamp, Gescher

3BGH, Urteil vom 22.06.2005, VIII ZR 281/04 (NJW 2005, 2852)

4Stashak, Adams’ Lahmheit bei Pferden, 4. Aufl., Alfeld und Hannover 1989, S. 100 definiert den Begriff Lahmheit: „Lahmheit ist ein Zeichen für eine struktur- oder funktionsbedingte Störung, die eine oder mehrere Gliedmaßen betrifft und im Stand oder in der Bewegung sichtbar wird.“ Zu Erkrankungen des Bewegungsapparates des Pferdes unter dem Aspekt der Lahmheitsuntersuchungen: Taylor/Hillyer, Klinische Diagnostik in der Pferdepraxis, Hannover 2001, Kap. 13 (S. 263 ff.)

5Leitfaden für die röntgenologische Beurteilung bei der Kaufuntersuchung des Pferdes (Röntgenleitfaden), Vorwort, Pferdeheilkunde 2003, 185

6Marburger, Die haftungs- und versicherungsrechtliche Bedeutung technischer Regeln, VersR 1983, 597

7§ 276 Abs. 2 BGB: „Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt“.

8BGH VersR 1957, 165

9OLG Köln NJW 1990, 2261

10BGH VersR 1972, 370

11BGHZ 139, 16

12Ergebnisprotokoll des 1. und 2. Treffens der Röntgenkommission am 14.04.1993 in Utrecht und am 01.07.1993 in Zürich; Teilnehmer Profess. Dik, Ueltschi und Hertsch

13Leitfaden für die röntgenologische Beurteilung bei der Kaufuntersuchung des Pferdes (Röntgenleitfaden), 2003

14American Association of Equine Practitioners, Quelle: 2005 Membership Directory

15Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften, bestehend aus derzeit 151 wissenschaftlichen Fachgesellschaften aus allen Bereichen der Humanmedizin

16www.uni-duesseldorf.de/awmf/

17OLG Hamm, Urteil vom 11.01.1999, 3 U 131/98 (VersR 2000, 1373)

18OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.06.2000, 8 U 99/99 (VersR 2000, 1019)

19OLG Stuttgart, Urteil vom 22.02.2001, 14 U 62/00 (MedR 2002, 650)

20Hart, Ärztliche Leitlinien – Definitionen, Funktionen, rechtliche Bewertungen, MedR 1998, 10; Ziegler, Leitlinien im Arzthaftungsrecht, VersR 2003, 545

21OLG Hamm, Urteil vom 26.01.2005, 12 U 121/04 (nicht veröffentlicht)

22Urteil vom 05.05.1983, VII ZR 174/81 (NJW 1983, 2078)

23 Urteil vom 11.04.1995, 24 U 134/94 (NJW-RR 1996, 736); bestätigend OLG Zweibrücken, Urteil vom 14.10.2005, 5 U 13/05 (nicht veröffentlicht)

24Urteil vom 28.01.2000, 24 U 64/98 (NJW-RR 2001, 893)

25Urteil vom 28.11.2000, 3 O 148/00 (soweit ersichtlich, nicht veröffentlicht)

26BGH NJW 1971, 1795; BGH NJW 1979, 2243; OLG Hamm NJW-RR 1996, 736

275 U 86/02; soweit ersichtlich, bisher nicht veröffentlicht

28BGH NJW 1999, 1702

29OLG Hamm, Urteil vom 05.07.2005, 26 U 2/05, bisher nicht veröffentlicht

30VII ZR 174/81 (NJW 1983, 2078)

31Der Röntgenleitfaden in der Kritik der Rechtspraxis, Tierärztliche Praxis 2005, 443, 445 mittlere Spalte; mit der Röntgenklasse II befassen sich nachstehende Urteile: OLG Hamm vom 05.07.2005, 26 U 2/05 (nicht veröffentlicht); OLG Stuttgart vom 23.08.2005, 1 U 45/05 (RdL 2006, 178); LG Lüneburg vom 08.11.2005, 4 O 233/05 (RdL 2006, 97)

32im übrigen sei den Tierärzten dringend empfohlen, sich nicht nur gegen Sach-, sondern auch Vermögensschäden zu versichern

33Fellmer in Dietz/Huskamp, Handbuch Pferdepraxis, 3. Aufl., Stuttgart 2006, Kap. 50: Kaufuntersuchung, S. 1030 linke Spalte

34vgl. § 14 Abs. 5 der Berufsordnung der Tierärztekammer Westfalen-Lippe; § 2 Abs. 2 Nr. 4 der Berufsordnung der Tierärztekammer Niedersachsen; § 14 der Berufsordnung der Tierärztekammer Schleswig-Holstein; § 16 Abs. 1 der Berufsordnung der Bayerischen Landestierärztekammer

35s. Fn. 1 und 2 oben

36BGH vom 05.05.1983, NJW 1983, 2078; OLG Köln NJW-RR 1992, 49; OLG Köln NJW-RR 1995, 113; OLG Hamm NJW-RR 1996, 736

37LG Flensburg vom 28.11.2003, 3 O 148/00; BGH NJW 1971, 1795; BGH NJW 1979, 2243; OLG Hamm NJW-RR 1996, 736

38grundlegend (für den Fall des Bausachverständigen) BGH, Urteil vom 10.11.1994, III ZR 50/94 (VersR 1995, 225 = NJW 1995, 392)

39http://leitlinien.net/, Stand Februar 2000

40OLG Köln, Urteil vom 24.06.1994, 20 U 11/94 (NJW-RR 1995, 113)

41VII ZR 174/81 (NJW 1983, 2078)

42Zur Produkthaftung bei Druckwerken ausführlich: Foerste in Produkthaftungshandbuch, Herausgeber Friedrich Graf von Westphalen, 2. Aufl., München 1997, § 25 Rdn. 120 ff.; ferner Over, Zivilrechtliche Haftung für Fehlleistungen in der Forschung (1991) und Foerste NJW 1991, 1433 ff.

43Prof. Dr. Bernhard Huskamp, Tierklinik Hochmoor, hat dem Verfasser am 22.01.2007 telefonisch mitgeteilt, er bejahe – seit langem – die Mitteilungspflicht des kaufuntersuchenden Tierarztes bei allen Befunden der Röntgen-klasse II, III und IV.

44Diese Differenzierung geht auf eine Anregung von Prof. Dr. Huskamp zurück; sie erscheint auch juristisch sinnvoll, da die Rechtsprechung erkannt hat, daß sich beim Lebewesen Pferd Momentaufnahmen seines Gesundheitszustandes verbieten (Stichwort: ständiger Wandel von Kondition und Konstitution).

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